Factualmente, doações não são tributadas pelo Imposto de Renda por não se subsumirem à hipótese de incidência prevista no art. 43 do Código Tributário Nacional (“CTN”), qual seja, disponibilidade econômica ou jurídica de renda e proventos de qualquer natureza.
A renda, conforme elucidado pelo próprio CTN, corresponde ao produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.
Já os proventos, apesar da ampla caracterização como “acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda” são esclarecidos pelo Anteprojeto do CTN como sendo “mais-valias” e “ganhos de capital” (importante ainda mencionar que, o ITCMD não existia à época da promulgação do CTN, sendo criado pela Constituição Federal de 1988, em que o constituinte retirou da esfera de incidência do imposto de renda as doações intervivos e as heranças).
Assim, conceitualmente, o imposto de renda não poderia incidir sobre doações – como transferências patrimoniais unilaterais a título gratuito que são –, em razão de estas não se enquadrarem em sua hipótese de incidência.
A despeito de tal impossibilidade, alguns dispositivos, ao longo do tempo, garantiam que o imposto de renda não incidiria sobre doações – inclusive em relação a doações ao exterior – tais como o Parecer Normativo 80/1972 (revogado em 2014), o artigo 23 da Lei nº. 9.532/1997 e, por fim, o art. 690, inciso III, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (“RIR/99” – Decreto nº. 3.000/1999).
Em 22 de novembro de 2018, com a promulgação do novo Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº. 9.580/2018) revogou-se o antigo RIR/99 e o dispositivo correspondente ao art. 690 do RIR/99 foi substituído pelo art. 744 do novo decreto de 2018, que silenciou a respeito da dispensa da retenção de imposto de renda sobre as remessas ao exterior a título de doação a não residentes.
Apesar dos contornos da hipótese de incidência do imposto de renda – que por si só não autorizaria a incidência de imposto de renda sobre doações ao exterior –, o teor do art. 744 colocou os contribuintes em compasso de espera, incertos a respeito do que a supressão legislativa significaria para as autoridades fiscais.
O entendimento da Receita Federal foi revelado por meio da Solução de Consulta n. 309/2018, publicada em 31 de dezembro de 2018, em conflito com a hipótese de incidência descrita no art. 43 do CTN.
De acordo com a Receita Federal, a dispensa de retenção nas remessas de doação ao exterior tinha como fundamento apenas o disposto no art. 690, inciso III do revogado RIR/99. Com a supressão de tal inciso, a Coordenação Geral de Tributação do órgão adotou entendimento de que as doações realizadas a não residentes passam a ser tributadas pelo imposto de renda, a ser retido na fonte, à alíquota de 15% ou 25%, a depender de o beneficiário ser residente ou não em país com tributação favorecida.
A Solução de Consulta é vinculante para todos os órgãos fiscalizatórios da Receita Federal.
Em vista desse novo entendimento da Receita Federal, é possível esperar por novos questionamentos sobre essa matéria no Poder Judiciário.
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