Em 1º de outubro de 2014, o CADE editou as Resoluções nºs. 8 e 9/2014, modificando regras de notificação e trâmite dos atos de concentração, emendando seu Regimento Interno e a Resolução nº 2/2012, que trata da notificação de atos de concentração que tramitam sob o rito sumário.
Mudanças ao Regimento Interno
Com as emendas ao Regimento Interno, (i) quaisquer operações em bolsas de valores ou mercado balcão organizado podem ser consumadas independentemente de aprovação prévia do CADE. Contudo, os direitos políticos conexos devem permanecer suspensos até a aprovação da operação, salvo se houver permissão expressa do órgão.
Também (ii) especificou-se o trâmite da avocação de atos de concentração por conselheiros do CADE. No regime da Lei 12.529, de 29 de maio de 2011, os atos de concentração são instruídos e analisados pela Superintendência-Geral, que emite parecer sobre a transação. Caso a Superintendência-Geral recomende a aprovação, os conselheiros do CADE poderão, no prazo de até 15 dias, avocar o processo para julgamento. A Resolução nº. 8 regulou esse procedimento: o conselheiro emitirá, dentro do prazo mencionado acima, despacho avocando o ato de concentração. Este despacho será então apreciado pelo Tribunal do CADE na sessão de julgamento subsequente.
Mudanças à Resolução n. 2/2012
Já as alterações à Resolução nº. 2/2012 tratam de três temas: (i) a redefinição do conceito de grupo econômico de fundos de investimento; (ii) mudanças nas regras de notificação de aquisições de participações acionárias; e (iii) alteração das hipóteses de notificação sob o rito sumário.
Grupo econômico de fundos de investimento
A regulamentação do CADE passou a conter duas definições de grupo econômico para estruturas societárias que abriguem fundos de investimento.
Para fins de cálculo de faturamento (necessário para determinar se a transação deve ser notificada ao CADE ou não), integram o grupo econômico de fundos de investimento: (i) as empresas controladas pelo fundo; (ii) as empresas nas quais o fundo detenha, direta ou indiretamente, participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante; e (iii) o grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente 50% ou mais das cotas do fundo. Deixam de fazer parte do cálculo de faturamento, portanto, (i) o gestor; e (ii) os fundos sob a mesma gestão.
Já para o propósito de apresentação de informações (requeridas pelo CADE ao longo do Anexo I e II da Resolução n. 2/2012 e utilizadas para a análise de mérito da concentração), o conceito é mais amplo. Aqui, o grupo econômico de fundos de investimento inclui: (i) o fundo envolvido na operação; (ii) os fundos sob a mesma gestão do fundo envolvido na operação; (iii) o gestor; (iv) o grupo dos cotistas que detenham, direta ou indiretamente, mais de 20% das cotas do fundo envolvido na operação – este grupo econômico, por sua vez, é composto por (a) empresas sob controle comum, interno ou externo; e (b) empresas nas quais as empresas da alínea ‘a’ detenham 20% ou mais do capital social ou votante; (v) as empresas (a) controladas pelo fundo envolvido na operação ou (b) nas quais detenha, direta ou indiretamente, 20% ou mais do capital social ou votante; (vi) as empresas (a) controladas pelos fundos sob a mesma gestão (mencionados em ‘ii’) ou (b) nas quais detenham, direta ou indiretamente, 20% ou mais do capital social ou votante.
Com as mudanças, pode-se esperar que diminua o número de notificações, ainda que se tenha aumentado o nível de exigência de informações a serem fornecidas.
Notificação de aquisições de participações societárias
Com as mudanças, não é mais necessário notificar consolidações de controle, caso o controlador seja unitário (portanto, não compartilhado).
Nova hipótese de notificação obrigatória também foi adicionada. A subscrição de títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações deve ser notificada se, cumulativamente, (i) a futura conversão demandaria notificação (isto é, preencheria os requisitos de notificação previstos nos artigos 9º e 10 da Resolução n. 2/2012); e (ii) o título ou valor mobiliário outorgar o direito de indicar membros dos órgãos de gestão ou fiscalização, ou direitos de voto ou veto sobre questões concorrencialmente sensíveis. Em linha com o já relatado, a operação realizada no âmbito de oferta pública poderá ser consumada, devendo os direitos políticos permanecerem suspensos até a aprovação do CADE. Uma vez notificada a subscrição, eventual futura conversão não demandará nova notificação.
Hipóteses de rito sumário de notificação e análise
As mudanças também aumentaram as hipóteses de análise de concentrações sob o rito sumário. Enquadram-se neste rito agora também (i) concentrações de até 30% de mercados verticalmente relacionados (a regra anterior previa concentrações de até 20%); e (ii) concentrações horizontais que resultem em variação de HHI até 200 pontos, desde que a transação não resulte em market share superior a 50%.
Maturidade institucional
As mudanças trazidas pelo órgão antitruste brasileiro são fruto da Consulta Pública 01/2014 e da experiência do órgão após mais de dois anos do novo sistema concorrencial pátrio. Com elas o CADE apara algumas questões procedimentais da notificação e análise de atos e concentração, respondendo a dúvidas de administrados, sobretudo quanto ao tratamento de fundos de investimento.
Com as alterações promovidas, cumpre a interessados e potenciais requerentes atentar às novas regras de notificação e submissão de atos de concentração.
A equipe concorrencial do BLS Advogados acompanha a dinâmica do órgão, proporcionando assessoria jurídica antitruste alinhada à evolução da autarquia e do sistema concorrencial brasileiro.
Battella, Lasmar & Silva Advogados